行政复议决定书
（2023）渌政复字第27号
申请人：卢**，男，汉族，住湖南省洪江市。
被申请人：株洲市渌口区市场监督管理局，住所地湖南省株洲市渌口区渌口镇学堂路25号。
法定代表人：丁思琦，局长。
申请人对被申请人于2023年8月17日对其作出的《信访事项处理意见书》不服，向本机关申请行政复议，请求撤回被申请人现有回复，责令被申请人重新作出具体行政行为，追究被申请人未依法行政的责任。本机关于2023年9月12日受理后，依法进行了审查，现已审理完结。
申请人称：一、2023年7月17日，申请人在株洲市渌口区田园欢鸽（江滨佳园店），购买盐焗鸽子两份 76 元，脆皮鸽子两份 76 元，炒茄子25 元，炒苦瓜35 元，啤酒 10 元，共计消费 222 元。广告展示牌上对鸽子功效描述:从古至今中医学认为鸽肉有补肝壮肾、益气补血、清热解毒，鸽肉壮体补肾、生机活力、健脑补神，提高记忆力，隐低血压、调整人体血塘，美颜美容。并且在餐巾纸盒上更加明目张胆的误导消费者，夸大鸽子的功效，餐巾纸盒描述的内容: 美容美颜。鸽子肉中含有丰富的软骨素，这能帮助修复关节活性，常吃能有效改善人体机能，促进伤口愈合。鸽子中的胶原蛋白具有促进伤口愈合的作用，因此很多家属会在患者开刀煲煮红豆鸽子汤，就是利用了这一功效，预防腰腿痛。有些人因工作需要，需要长时间保持站立的姿势，这往往会诱发腰腿痛的问题，而鸽子中的B族维生素和泛酸能有效缓解这一症状，防心脑血管疾病。鸽子的胆能帮助人体代谢胆固B醇，降低血脂，降低动脉硬化的发生率，改善记忆力。鸽子的大脑中含有丰富的脑磷脂，能帮助促进脑组织细胞的代谢更新，经常吃能够明显改善记忆力，尤其适合脑力工作者和学生族。申请人认为该广告属于虚假宣传误导消费者，根据《中华人民共和国广告法》第三条、第四条，申请人于 2023 年7月17日通过国家信访局网上平台向被申请人投诉举报，并于 2023年8月17 日收到书面回复:我局执法人员于7月20 日前往渌口区田园欢鸽饭店现场开展调查，当事人在我局执法人员调查期间积极配合，说明店内展示牌和餐巾纸盒上的描述是从百度搜索的，无主观故意进行虚假宣传，并对店内展示牌内容予以清除，停止使用原来的餐巾纸盒。我局执法人员 7月 24 日到现场检查，当事人已改正涉嫌违法行为（附图片）。通过湖南市场主体综合管理系统中未发现当事人存在此类情形受处罚的记录。综上，渌口区田园欢鸽饭店属于初次违法且在我局立案前已主动改正了涉嫌违法行为，根据《湖南省市场监督管理领域轻微违法行为不予处罚、减轻处罚规定》第四条第一款的规定我局决定对渌口区田园欢鸽饭店不予行政处罚。二、申请人认为，被申请人对工作对人民对国家极其不负责任，申请人在国家信访局网上平台提供了消费凭证及照片证据，被申请人也有证据证明被投诉人违法事实，但仍不做出正确的行政行为，其一，申请人被店内广告牌及餐巾纸盒上的广告误导的事实已成立；其二，立案前主动改正了涉嫌违法行为，没有可信度，也没有信服力，不能作为免责理由，双方买卖关系成立，并且在被投诉举报方改正前，本人合法权益已经受到了侵犯，误导消费者售卖方违约责任成立；其三，改正应当是自发自觉的改正，而不是收到投诉举报后再改正，被申请人用立案前主动改正来忽悠申请人，明显偏袒违法商家；其四，被投诉举报人将违法广告张贴在店内显眼位置，并在餐巾纸盒包装上也夸大宣传鸽子功效，应当是主观故意，难道广告是别人贴到被投诉举报人店内的吗?被申请人专业缺乏，涉嫌纵容违法商家行为，对法治政府建设和经济社会发展都会产生不利影响，应予以纠正。对于消费者的诉求，被申请人应当与被诉方讲明利害关系，应当组织调解。三、申请人认为，被投诉举报人，在店内明目张胆的夸大鸽子功效,连餐巾纸盒上都有误导消费者的广告，并且不主动消除负影响，情节恶劣，并且在改正前申请人因被投诉举报方的广告误导，已经造成了申请人财产损失，被投诉举报人利用夸大鸽子功效的广告对消费者进行欺骗，销售数量和金额巨大，根据《湖南省市场监督管理轻微违法行为不予处罚、减轻处罚规定》《湖南省市场监督管理局行政处罚自由裁量权实施办法（试行）》，该违法情形不属于上述相关规定中的免责适用对象，不适用免罚、不予立案。四、被申请人属未依法履行法定职务，不经多方面案例查证，针对老百姓提出的问题，以“瞎扯”方式进行搪塞，并企图故意制造糊涂。习近平总书记多次强调依法治国，依法执政，提供人民政府的公信力，而被申请人却用法律当手纸。
被申请人在法定期限内向本机关提交了行政复议答复书和相关证据依据。
被申请人称：第一、2023年7月17日复议申请人通过国家信访平台投诉举报渌口区田园欢鸽（江滨花园店）店堂广告涉嫌虚假宣传，要求:具备管辖权的部门予以受理查处。7月 19日被申请人接到区信访局的交办单，被申请人于 20日派员对举报对象进行了现场检查，发现存在举报的广告行为，该广告宣传鸽肉具有防、治疾病的功能，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条，《中华人民共和国广告法》第十七条之规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条，《中华人民共和国广告法》第五十八条第二项之规定，可对被举报人处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，经调查核实，当事人发布广告的时间有一个月，广告费用为 580元，被举报人在被申请人《责令改正通知书》规定的期限内撤除了张贴的宣传单，更换了餐巾纸盒，及时改正了违法行为，且系首次违法，广告的范围仅在店内，涉及的范围较窄，社会影响较小，根据《湖南省市场监督管理领域轻微违法行为不予处罚、减轻处罚规定》第四条第一款、第二款，《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款，《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权实施办法》第九条第一款、第二款、第三款，第十条第一款、第二款以及《中华人民共和国行政处罚法》第三十四条等规定，鉴于被举报人发布广告的时间较短，发布面较窄，广告费用较低，首次违法，及时改正了违法行为，虽然有介绍鸽肉具有防治疾病的功能的违法行为，但鸽肉是可以食用的，没有证据证明存在食品安全隐患，危害后果轻微。被申请人经研究决定对被举报人不予行政处罚，合理合法。第二、被申请人的具体行政行为程序合法，被申请人在接到渌口区信访局的交办单之日即委派执法人员现场检查核查，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条，第三十一条之规定，案件调查终结，经法制审核、集体讨论做出不予行政处罚决定。第三、证据充分，发现线索有现场笔录和现场照片，被举报人改正违法行为有现场笔录和现场照片，被举报人发布广告的时间、地点、广告费用等有询问笔录、交易记录，首次违法有企业信用信息公示系统查询结果等证据证实。第四、自由裁量的理由成立，首次违法、情节轻微、未造成危害后果、及时改正违法行为的理由和证据充分。第五、处置恰当，复议申请人在信访平台上没有要求告知处理结果及告知方式，被申请人在做出具体行政行为后依法将结果告知了投诉举报人。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十二条之规定，复议申请人在信访平台上没有要求赔偿的诉求,在复议申请书中提出“应当组织调解”应当不予支持，复议申请人没有提交购买了鸽子菜品的证据，以及食用鸽子肉造成损害的证据，消费者合法权益受到侵害的理由不充分。
经审查查明：2023年7月17日，申请人在渌口区田园欢鸽饭店消费222元。12023年7月17日，申请人通过国家信访局网上平台投诉举报渌口区田园欢鸽饭店店内展示牌、餐巾纸盒涉嫌虚假宣传误导消费者，根据《中华人民共和国广告法》第三条、第四条，请具备管辖权的部门予以受理查处。2023年7月19日，被申请人接到该转送信访件。2023年7月20日，被申请人执法人员到被投诉举报人渌口区田园欢鸽饭店店内进行检查，发现该店店内厨房玻璃、墙壁、纸巾盒上张贴内容为鸽子具有疾病治疗效果的广告。2023年7月20日，被申请人对被投诉举报人渌口区田园欢鸽饭店作出株渌市监责改〔2023〕072001号责令改正通知书，责令被投诉举报人在2023年7月24日前改正，改正内容及要求：撕毁、销毁宣传鸽子具有疾病治疗作用的材料广告。2023年7月24日，被申请人执法人员再次对被投诉举报人店内进行检查，发现被投诉举报人责令改正事项已经全部改正，纸巾盒已替换，所贴两张宣传物料已撕除。2023年7月27日，被申请人执法人员对被投诉举报人经营者田**进行询问，田**表示其店内厨房玻璃和一楼二楼之间张贴的两张海报中对鸽子价值功能的描述是在网上找的，两张海报贴了大概一个月，两张海报一共200元，纸巾盒380元。2023年8月12日，被申请人对被投诉举报人渌口区田园欢鸽饭店作出株渌市监不罚〔2023〕8号不予行政处罚决定书，该决定书认定被投诉举报人宣传鸽子具有疾病治疗功效内容的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条、《中华人民共和国广告法》第十七条第一款之规定，构成了《中华人民共和国广告法》第五十八条第（二）项之规定，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条及《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（二）项之规定，鉴于被投诉举报人系首次违反《广告法》相关规定，案发后能配合调查，如实陈述违法事实，在被申请人《责令改正通知书》规定的期限内改正了违法行为，广告时间短，发布的范围较窄，广告费用为580元，未造成严重后果。依照《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款、第三十三条、第三十四条等规定，决定对被投诉举报人不予行政处罚。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第三款的规定，对被投诉举报人进行教育，具体内容：加强《广告法》等相关法律法规学习，合法合规宣传，守法经营。
以上事实，有申请人身份证复印件、《信访事项处理意见书》、付款截图、投诉内容、营业执照、经营者身份证明、食品经营许可证、网上信访事项基本情况登记表、现场笔录、株渌市监责改〔2023〕072001号责令改正通知书、询问笔录、证明、株渌市监不罚〔2023〕8号不予行政处罚决定书、咨询笔录等证据证实。
2023年11月2日，渌口区行政复议咨询委员会启动行政复议咨询程序，依法征询了该委员会部分委员的意见。
根据以上事实，本机关认为，本行政复议案的审查焦点为：1、被申请人作出的《信访事项处理意见书》的性质及其可诉性；2、申请人对投诉事项是否存在利害关系；3、被申请人对被举报人作出不予处罚决定，申请人对此是否存在利害关系。
针对以上审查焦点，本机关评述如下：
一、关于被申请人作出的《信访事项处理意见书》的性质及可诉性问题。
根据《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十二条及其司法解释，《信访工作条例》第三十一条、第三十五条、第三十六条之规定，行政复议、行政诉讼、信访分属不同性质的权利救济途径，也是相互独立、相互分离的权利救济制度，三者之间的受案主体、处理方式、法律效果不同，不能相互代替和混同，当事人具有选择救济途径的权利。当事人或利害关系人选择了信访，对信访处理结果不服的，依法可以申请信访复查复核。由于本案申请人系信访后选择行政复议，本机关已经受理其申请，从畅通申请人的救济渠道，保障申请人的救济权利，解决行政争议角度岀发，本机关宜对被申请人作出的《信访事项处理意见书》从形式和内容方面作出全面审查。本案申请人作为投诉人和举报人，当初选择国家信访平台反映情况维护权益，被申请人在调查处理后对申请人作出《信访事项处理意见书》，告知其基本执法过程和处理结果、救济途径，程序上并无不当，没有侵犯申请人的合法权益。
二、关于申请人对投诉事项是否存在利害关系问题。
从本案来看，投诉人在被投诉人处消费，一方面，投诉人在消费时和消费后，没有因被投诉人的虚假广告宣传产生损害后果，申请人对被投诉事项不具有“诉的法益”，另一方面，两者之间产生的是民事合同关系，投诉人在明知被投诉人存在虚假广告宣传的情况下，依然在被投诉人处消费，其自身在主观上也存在过错，再者，申请人虽有投诉的意思表示，但没有明示具体的投诉请求，被申请人按照“不告不理”的原则未对申请人的投诉事项作出处理并无不当。
三、关于被申请人对被举报人作出不予行政处罚决定，申请人对此是否具有利害关系问题。
涉案《信访事项处理意见书》中所述的被申请人对被举报人作出的不予行政处罚决定，系被申请人根据申请人（即举报人）提供的线索对被举报人作出的具体行政行为，也是被申请人行使法定职责的行政公权力行为，申请人不是该行政处罚案的当事人和利害关系人，对此不具有利害关系。另外，申请人提出追究被申请人未依法行政的责任的复议请求，不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的受理范围。鉴于被申请人已对被举报人作出实质性处理，责令其作出和重新作出具体行政行为缺乏事实依据。
综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，并参考行政复议咨询委员会的咨询意见，复议决定如下：
驳回申请人卢衍宏对被申请人渌口区市场监督管理局对其作出的信访事项处理意见不服的行政复议申请。
申请人如不服本决定，可自收到本决定书之日起十五日内，向人民法院提起行政诉讼。
株洲市渌口区人民政府
2023年11月7日